个人理财产品质押融资初探(个人理财产品质押贷款)

　　一、个人理财产品及其质押融资
　　虽然“个人理财产品”出现仅短短数年，但是业已深入人心。从2004年光大银行“阳光理财B计划”拉开个人理财产品（人民币）的序幕，到招商、华夏、中信、民生、兴业等中小型商业银行纷纷跟进，再到工、农、中、建四大国有商业银行的个人理财产品先后面世，个人理财产品由于收益高、风险低、满足投资者保值增值的需求，为市场所追捧。
　　（一）个人理财产品
　　个人理财是指“商业银行为个人客户提供的财务分析、财务规划、投资顾问、资产管理等专业化服务活动”。[1]商业银行个人理财业务按照管理运作方式不同，分为理财顾问服务和综合理财服务。理财顾问服务，是指商业银行向客户提供的财务分析与财务规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务。综合理财服务，是指商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上，接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理的业务活动。商业银行在综合理财服务活动中，可以向特定目标客户群销售理财计划（产品）。个人理财产品是指商业银行在对潜在目标客户群分析研究的基础上，针对特定目标客户群开发设计并销售的资金投资和管理计划。按照客户获取收益方式的不同，个人理财产品可以分为保证收益个人理财产品和非保证收益个人理财产品。
　　个人理财产品的一般操作流程为：商业银行开发设计个人理财产品；投资者存入购买资金，与销售个人理财产品的银行（以下简称为“销售行”）签订《产品协议书》；个人理财产品开始运作后，购买资金随即被划入专户，由销售行进行运作投资；产品期限届满，银行扣除自己所得后，返还本金及收益。认购人可以持协议、活期一本通（卡）、身份证件到销售行办理支取手续。
　　（二）个人理财产品的质押融资
　　综观形形色色的个人理财产品，销售行几乎无一例外地设计了“质押融资”条款，即认购人可以在销售行办理个人理财产品的质押融资，质押率从70％-90％不等。
　　质押融资似乎成了个人理财产品的又一个闪光点。那么，为什么个人理财产品的质押融资会受到所有销售行的钟爱呢？
　　首先，购买个人理财产品的资金由银行进行集中的再投资，认购人不得任意地抽回资金，基本没有回赎权。[2]因此，个人理财产品在提供了较同期定期储蓄存款利率要高的预期收益率的同时，也要求投资者牺牲资金的流动性。可以说，个人理财产品的质押融资正是为了弥补流动性不足而设计的：一方面，个人理财产品的质押融资不会影响个人理财产品购买资金的整体运作；另一方面，贷款利率与个人理财产品预期收益率之间的利差也时刻提醒投资人应当谨慎地质押融资。
　　另外，个人理财产品的质押融资也是为了满足今后投资选择的丰富性。目前，股市走熊，利率走低，选择个人理财产品具有利润高于储蓄存款、风险小于证券投资的双重优势。然而，一旦投资者找到了回报率更高的投资方式，个人理财产品的质押融资可以帮助投资者通过贷款获取资金，开展新的投资活动。
　　二、个人理财产品质押的合法性探讨
　　如上所述，个人理财产品的质押融资满足了银行与客户双方的需求。但是，这没有改变个人理财产品的质押融资无法可依的尴尬境地。假如被认定为违法或者不合法，那么原先的担保贷款顷刻变成了高风险的无担保贷款。故而，探讨个人理财产品质押的合法性是有必要的。
　　笔者注意到有些质押融资条款把个人理财产品项下的资金作为担保物，有些则把个人理财产品的协议书作为担保物。下面，笔者将从动产质押与权利质押两条路径探寻它们的合法性。
　　（一）动产质押的路径考察
　　典型表述：“甲方可以在我行办理以本期产品项下的本金为质押品的融资业务，并签订质押协议，质押率不得超过本金金额的85%。”[3]
　　以个人理财产品项下的本金出质也就是以货币作为质物。那么，我们首先分析以货币（金钱）出质的合法性。
　　从经济角度看，货币是商品的一般等价物，表现为具有强制流通性的铸币或纸币。从法律角度看，货币是一种特殊的动产。它的占有与所有是同一的：“占有即所有”，即一旦交付货币，货币的所有权也发生移转。转移占有（所有）后，货币原先的所有人只能请求对方返还相同数额的钱款，而不能够根据物上请求权要求占有人返还原物或对原物的占有，也不能要求恢复原状。[4]
　　货币的这一特殊法律性质使得对于货币能否成为动产质押的质物问题一直存在不同的理解与观点：
　　一种意见认为，质权属于物权，物权由于其支配性和对世性，采用物权客体特定原则，即物权的客体必须为独立物、特定物、单一物。[5]物权的特定化要求与货币高度代替物的不特定性是相冲突的，因此在无法特定的特殊物—货币上很难设立他物权。因此，货币不能作为质物。
　　另一种意见认为，货币符合动产质押的“动产”的基本特性；货币是法律所直接规定的交换媒介，无疑具有很强的流通性，亦符合可让与性的要求；货币虽然属于种类物，但并非绝对不能确定。比如，将一定数额的货币用信封、包裹密封而特定化，也可以作为质物。
　　《担保法》没有对此作出规定。然而，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱有限受偿。”这被认为是司法解释层面对特定化的货币出质所给予的有限认可。
　　笔者认为，动产质押的原则是质物转移占有，而非转移所有。货币由于出质而导致所有权的移转，显然有悖于这个原则。但是，如果货币是特定化的，那么还是可以作为质物出质的。因此，认定以货币作为质物质押能否成立的关键在于货币是否特定化。就个人理财产品而言，虽然客户开立了特定的资金账户，但是账户内的资金在个人理财产品开始运作之时即被划走，混同于个人理财产品的集合资金由销售行进行投资运作，直至个人理财产品期限届满为止。这显然不能实现上述特定化的要求。此外，从本质上讲，个人理财产品是一种投资，它并不强调客户资金的特定化与期限内的固定化，这与特户、封金、保证金等形式有所不同。
　　因此，按照动产质押的理论，个人理财产品质押融资以“本金为质押品”是不合适的。尽管存在理论上的争议，但各方均不认为不加限制的货币可以进行动产质押。更为重要的是，个人理财产品的质押融资以“本金为质押品”也不满足司法实践对金钱质押的有限认可的“特定化”要求。
　　（二）权利质押的路径考察
　　典型表述：“甲方可以在我行办理以本期产品为质押的融资业务，质押率不得超过本金金额的80%。”[6]
　　个人理财产品不仅仅表现为一笔账户资金，更体现为一项到期收回本金及收益的财产权利。那么，个人理财产品质押能否视为一种权利质押呢？
　　《担保法》第七十五条规定：“下列权利可以质押：（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（二）依法可以转让的股份、股票；（三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；（四）依法可以质押的其他权利。”
　　上述条文没有明文规定其他债权是否可以质押。“依法可以质押的其他权利”是否囊括普通意义上的债权的问题至今尚无定论。坚持严格物权法定主义的观点认为，所谓的“依法可以质押的权利”必须要有其他相关法律法规作出规定方可，否则不能随意创设新的物权担保。按照这种观点，《担保法》及其司法解释所列举的可以质押的财产权利中不包括个人理财产品，银行接受个人理财产品质押将面临风险。另一种观点认为，我国《担保法》没有规定是否允许当事人自行创设或者约定以其他债权作为担保。法律应当鼓励促成交易和财产价值之利用的市场创新。考虑到我国《合同法》对于债权处分所采取的积极肯定态度，同时以债权为标的设定质权在性质上属于债权处分的范畴，因此，除性质上不得转让的债权、依照法律规定不得转让的债权、法律禁止强制执行的债权、依照当事人的特约不得转让的债权外，凡可让与的债权，均可以出质。[7]从这一观点推演出来，个人理财产品可以视为一种一般债权进行质押。
　　笔者认为，这个问题应当依据担保法的原理，结合个人理财产品的特点加以认定。
　　从法理上分析，出质的权利必须具备以下特性：第一，必须是合法的权利。如果权利本身不合法，那么其存在和转让均受到法律的否定性评价，自然不能用于质押。第二，必须是财产权，否则无法以其交换价值担保债权的实现。第三，必须具有可让与性。如果不具有可让与性，则无法真正实现质押，当然也就不能保障债权人实现其债权。
　　个人理财产品本质上是认购人要求银行按照协议内容与个人理财产品实际收益情况返还本金及收益的权利。权利的合法性及财产权性毋庸置疑。个人理财产品的可让与性虽然在实际操作上必须依赖银行的配套服务，如进行更名或者重新签订协议等，方能完成。但无论从性质上还是从协议上，都不禁止个人理财产品的转让。更何况，可让与性的本身就是为了保障质权的实现。另外，个人理财产品质押的质权人—银行，恰恰正是个人理财产品的债务人，所以担保债权的实现更无任何问题。
　　此外，从权利质押的发展来看，承认一般债权可以质押也是一种趋势。信用经济和金融市场的迅速发展，对物权的发展和创新也提出了新的要求。典型的大陆法系国家如德国、法国都已经修改了本国的物权法，对本质上符合担保财产的特性和具有担保操作可行性的非典型担保采取了鼓励和承认的态度。
　　司法实践中，权利质押的范围也逐步扩大。比如，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法>若干问题的解释》认可了公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权的出质；又如，《最高人民法院关于审理出口退税托管账户质押贷款案件有关问题的规定》认可了出口退税权的出质；等等。实践中还出现了保险单、特许收费权、不动产租赁权、各类经营权质押的情形。可见，司法解释与司法实践早已突破了严格主义的束缚。
　　我国的《物权法》草案中对带有物权性质的担保方式作出了规定，即规定了抵押、质押、留置三种担保方式。较之《担保法》，草案扩大了权利质押的范围，规定“可以转让的财产权利都可以质押”，这条规定涵盖了争议最大的一般债权担保。这体现了学界在质押范围上的倾向性观点。如果《物权法》草案得以通过，那么将从根本上为类似业务的开展提供坚实的法律依据。
　　三、个人理财产品质押融资业务操作问题
　　金融创新产品担保业务的开展彰显了担保的金融本质—虽然担保仍以债权的实现为基础，但更侧重于交易的促成。提供偿债保障并非是其最终目的而是手段。金融担保所起的作用就是分担和媒化风险，其实质就是风险的管理和风险的交易。[8]因此，从银行角度讲，如何在实际操作层面上防范和分解风险，就成了金融创新的重中之重。
　　（一）仅在本银行质押的限制问题
　　无论个人理财产品的质押融资条款如何表述，均只认可质押融资在本银行系统内的操作。从实践上看，各银行都不接受其他银行个人理财产品在本行的质押融资。
　　银行接受其他银行发行的个人理财产品的质押融资，在操作上是有一定困难的。由于个人理财产品并不是一种有价证券，产品协议书约束的仅仅是客户和销售行之间的法律关系。银行负有到期将本金收益划入客户账户的义务，而没有义务根据其他银行质押权实现的需要，将资金直接汇入其他银行的账户。希冀出质人将账户资金拱手相让是不现实的。
　　理论上，个人理财产品作为一种权利进行质押，在此家或者彼家银行进行出质并无本质上的不同。很少看到各类证券及其他权利质押含有限制选择质权人的规定。只能在销售行进行质押融资实际上是对个人理财产品流通性和可让与性的一种限制。实现个人理财产品的普遍可质押性，不仅取决于各银行的相互协调，也提出了对个人理财产品权利凭证化的要求。
　　（二）个人理财产品质押融资的出质操作
　　个人理财产品权利质押应当如何出质？实践中，有的银行签订权利质押合同，有的银行以内部账户质押方式进行，有的银行留置了客户的产品协议书。
　　对实践中的各类做法，笔者将以是否符合法律要求、控制风险、方便操作为依据进行分析。
　　第一，如前所述，以内部账户质押的方式出质存在合法性上的问题，不足取。
　　第二，“留置协议”的方式也存在明显的瑕疵。产品协议书作为个人理财产品双方权利义务的法律文件，并不能代表出质的权利凭证。协议一式两份，按照合同惯例，双方当事人各执一份，这也与质权的权利凭证特定化要求不符。
　　第三，权利质押的设定是否以书面合同形式为要件，各国立法例有所不同。以德国、日本为例，权利质押的设定无须以书面形式为要件；瑞士、我国台湾地区则要求必须订立书面质押合同。目前，个人理财产品的权利凭证尚待完善，如不强调订立书面质押合同，质押关系的存在就难以证明了。因此，实践操作中银行应当与客户签订书面质押合同。
　　只靠质押合同显然是不够的。考虑到个人理财产品的可质押性，通过设立权利凭证作为解决个人理财产品融资担保问题的方式仍然是最佳选择。银行需要完善现有产品：一是要在发行产品的交易文件中明确客户权利与个人理财产品凭证的不可分性和凭证的惟一性；二是凭证要具有要式性，要素应全面，能够清楚明确界定凭证载明的权利内容；三是接受凭证质押的融资银行要到凭证出具银行核押登记，取得凭证出具银行的同意，以及对凭证挂失止付作出明确约定等。增设权利凭证，也能完善权利质押对第三人的保护，避免个人理财产品持有人出质融资后，转让个人理财产品给第三人导致的第三人的受让债权的权利瑕疵问题。通过以上设计，接受个人理财产品权利凭证质押的融资银行面临司法否定的风险将会减小。
　　（三）个人理财产品质押的实现问题
　　一般来说，个人理财产品协议书都规定质押期限为“本协议最终到期日”，即质押融资的期限限定在该个人理财产品期限之内，贷款债权到期日早于权利质押到期日。从理论上讲，入质债权的清偿期后于其所担保债权的清偿期时，质权人需待人质债权的清偿期届满之时，才能实现质权，请求给付。但由于个人理财产品的质权人和主债权人是一致的，且个人理财账户的实际控制权在银行手中，银行可以当债权到期未获清偿时，就终止个人理财产品协议，将其个人理财产品账户资金扣划以实现质押权利。
　　笔者认为，个人理财产品质押没有必要限制质押融资期限，否则由于个人理财产品的期限多为半年到一年，该质押融资条款无异于变相的“赎回终止”条款，而不能真正起到再融资的作用。那么，当个人理财产品即人质债权早于所担保的贷款债权到期的情形时，应当如何实现呢？《担保法》规定了提前清偿和提存两种方式。[9]在以个人理财产品质押的情形下，银行对于个人理财产品资金具有绝对的、排他的控制权，质物早已处于质权人手上，这足以保全其质权，所以没有提存的必要。如果将个人理财产品的给付款再“向与出质人约定的第三人提存”，反而使得给付物离质权人越来越远，质权人的控制力越来越差，质权的效力也变得越来越弱。[10]如果个人理财产品出质人选择贷款届满之时清偿，则该个人理财产品账户可采用类似保证金账户处理，持有人在贷款到期前不可实际使用和控制其资金。
　　四、结语
　　个人理财产品的设计，必须同时考虑金融实务的需求与法律法规的规定。尽管在现有法律法规的层面，无法找到对个人理财产品进行质押的直接依据，但正如上文所述，从一般权利质押法理和权利质押法律发展的趋势考察，其合法性和在司法实践中的认可应当没有太大的法律风险。
　　对个人理财产品质押合法性的肯定性的分析，并不表明银行在个人理财产品的权利质押业务上高枕无忧。从银行自身业务风险防范和个人理财产品操作性的完善出发，银行应当在如下几方面予以改进和完善：
　　其一，强化风险防范意识，最大限度增强法律性保障。如在个人理财产品的质押条款设置上，避免“以本金质押”、“以金额质押”等含混不清的措辞；应当签订权利质押合同，明确个人理财产品出质人和银行的权利义务；考虑设计相应的个人理财产品权利凭证以完善权利质押的公示要求和对第三人的保护。
　　其二，规范个人理财产品质押业务，细化相关操作规定。个人理财产品如何出质、如何计算质押价值、银行如何实现质权等问题都直接关系到个人理财产品质押的有效和安全。商业银行在业务操作中应予以重视和研究，并予制定相应的内部规范予以统一完善。
　　其三，加强商业银行协作，发展产品业务。一方面可以通过权利凭证设计和银行间协议，实现个人理财产品的跨行可质押；另一方面应积极向银监会报告和请示，希望在行业规范的层面首先予以个人理财产品质押合法性的明确认可。
　　总之，经济活动在“利益驱动”下的创新能力总是让力求稳定、安全的法律自愧不如，《物权法》的制定、《担保法》的修改或者银监会相关法律的出台都可能为个人理财产品的质押融资合法性问题提供一种解决的途径。不过，理论的应然并不等同于实践的实然，希冀法律的完善总是需要假以时日。在新的法律修订仍然“路漫漫其修远兮”时，法律人等的“上下而求索”远远不能停留在对立法变革的摇旗呐喊上。从实务的层面去最大限度地谋求在现有法律框架下的可行性也是当下努力的价值。本文即是以此为出发点，对个人理财产品的质押融资问题进行了分析考察，希望这样的关注和思索，能对个人理财产品质押融资的发展和完善有所裨益。　　[1]参见《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第二条。另外，本文的讨论将不涉及其他金融机构所发行的个人理财产品。
[2]个别期限较长的个人理财产品设计了“客户提前终止条款”。例如，建行“盈得利”一年期的产品（从2005年2月7日至2006年2月7日）设置了2005年5月10日(1.56%—提前终止预期收益率，下同）、同年8月9日（1.97%)、同年11月9日(2.12%）三个提前终止日。客户根据需要可以提前终止，不过提前终止预期收益率比到期预期收益率（3.03%）低。并且，越早提前终止，预期收益率就越低。尽管如此，客户也仅在特定时间享有“终止权”。
[3]参见《中国光大银行阳光理财计划产品协议书》。其中，甲方为个人理财产品的认购者。
[4]陈华彬：《物权法原理》，第一版，467页，国家行政学院出版社，1998。
[5]孙宪忠：《德国当代物权法》，第一版，6-7页，法律出版社，1995。
[6]参见《中国光大银行阳光理财产品协议书》。
[7]邹海林、常敏：《债权担保的方式和应用》，第一版，173页，法律出版社，1998。
[8]陶修明：《金融创新产品担保业务及其相关法律问题》，载《2004中国担保论坛》第一版，399页，经济科学出版社，2005。
[9]《中华人民共和国担保法》第七十七条。
[10]陈祥健：《担保物权研究》，第一版，254页，中国检察出版社，2004。